文 / 胡俊成 陈韵如
源代码，也被称为源程序，是程序员使用特定编程语言编写的未编译的文本文件。这些文件是计算机程序的基础，包含了程序的逻辑、算法和功能实现。
游戏源代码将直接影响游戏的性能、拓展性与维护难度，也是游戏运营的基础。优秀的游戏源代码不仅是游戏开发者智慧和劳动的结晶，更是游戏企业核心竞争力的重要体现，能为企业带来丰厚的经济收益和良好的品牌声誉。
与此同时，游戏源代码的买卖中也潜藏着诸多法律风险，如著作权侵权风险、商业秘密侵权风险，情节严重时还需承担刑法上的法律责任。因此，本文意在深入探讨游戏源代码买卖中的法律风险，分析其产生的原因、表现形式并提出相应的防范建议，以期为游戏企业和相关法律从业者提供有益的参考。
一、游戏源代码的法律定位
一、游戏源代码的法律定位
展开剩余92%（一）作为著作权客体的游戏源代码
根据我国法律规定，游戏源代码可能属于该条中的“计算机软件”，受到《著作权法》保护。在实务中，法院不仅普遍认可游戏源代码存在著作权，也往往将游戏源代码作为帮助判断是否构成著作权侵权的关键要素。
1.侵权判断标准：接触+实质性相似-合理理由或合法来源
综合法律规定与司法实务，判断是否构成侵害著作权的裁判思路为“接触+实质性相似-合理理由或合法来源”，下文以“北京蜜獾工坊娱乐文化有限公司诉成都水熊互动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”为例展开分析。
（1）接触可能性
接触可能性判断的重点在于时间先后以及是否有可能接触渠道。本案中，法院结合被告关于被诉软件在抖音平台上线系其软件首次发表时间的自认，认定原告权利软件发表时间早于被诉软件，且本案游戏软件的部分源代码均可通过网页开发者工具栏中进行获取，故认定被告具有接触原告软件的可能性，满足接触要件。
（2）实质性相似
实质性相似的审查重点包括：第一，关注变量定义、参数取值、方法实现、主要逻辑等，单纯的变量命名不存在决定性因素；第二，在对比范围上，需要排除开源代码、第三方素材，关注开发者利用程序语言表达的独创性。
本案中，被诉侵权软件仅重命名了类名与部分变量名称，但并未改变主要逻辑和功能，且存在一些逻辑上完全等价的简单替换表达方式。法院认为，在独立编写程序代码的情况下，不大可能出现上述如此高度相似的情况。而在对比范围上，法院首先排除了开源代码内容，仅调用开源引擎平台（Laya引擎）的相关接口函数，而不存在其他使用方式。
其次，法院明确调用也不会导致代码相似度对比的结果出现变化。最后，法院认为开发者在编写程序的过程中有选择和使用的自由，如何使用开源引擎平台接口函数也体现了开发者利用程序语言表达程序逻辑的独创性。通过源代码对比，法院认定被诉侵权源代码与权利方源代码存在实质性相似。
（3）合理来源抗辩
是否存在合理来源的审查重点在于区分表达与思想股票推手，只涉及方案、技术逻辑的相似不足以构成侵权。在本案中，法院要求双方当事人在进行软件比对前针对双方各自软件的开发语言、目录结构、文件类型、代码体量等具体情况进行了说明，两款软件在编程语言上均采用语言编写，故本案排除了软件移植的可能性。
2.是否提供源代码并非判断侵权成立的必要因素此外还需要注意的是，目前司法实践并不将源代码作为判断侵权成立的必要要素或唯一要素。在“北京某网络科技公司诉长沙某信息科技公司侵害计算机软件著作权纠纷案”中，一审法院认为原告无正当理由拒绝提供源代码，将承担举证不能的后果。而二审法院则以“游戏软件是否相同或者实质性相似，可以通过游戏软件的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达较明显、直观地体现出来。
虽然，从技术上而言，相同或基本一致的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达可以通过不同的计算机软件程序代码实现，但结合游戏软件的用途和特点，两个各自独立开发的游戏软件，其操作界面、人物形象、故事情节等相同或基本一致的可能性较小”为由，认为即便无法通过源代码比对，也可以得出侵权软件与权利软件存在实质性相似的结论。
（二）作为商业秘密的游戏源代码
在员工私自泄露源代码、第三方私自购买代码运营服务器、篡改游戏设定与规则的“外挂”等情形下，容易产生游戏源代码属于商业秘密进而买方侵犯权利主体商业秘密的情形。
除法律规定外，司法实务也支持了这一观点。通常而言，法院在审查游戏源代码是否构成商业秘密时，关键在于“三性”的判断：秘密性主要关注是否为公众所知晓；价值性关注是否为公司带来经济利益；而保密性则关注公司是否采取与其商业价值相匹配的必要保密措施。
判断是否构成商业秘密的裁判思路为：第一，案涉游戏代码是否构成商业秘密，即是否满足商业秘密“三性”；第二，被诉侵权人是否实际侵害商业秘密。以“北京某科技有限公司、曹某某等侵害技术秘密纠纷案”为例展开分析：
1.是否构成商业秘密
第一，秘密性的判断需要注意，在先存在相同/相似功能产品并非抗辩事由。法院认为，该论点忽视了本案主张技术秘密的内容为代码，而非功能，同时错误地以上位概念否定具体实现方式，因此各被诉侵权人不能证明北京某公司主张的技术信息已为公众所知悉。
第二，价值性的判断关键在于是否带来竞争优势、具有经济利益。这一问题的举证难度较低。法院认为，原告企业的商业价值和竞争优势主要依赖于其所开发的软件及软件质量，案涉游戏代码及实现方式整体具有商业价值，同时亦可给其带来竞争优势，属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息。
第三，保密性的判断在于是否采取必要保护措施。法院认为，原告公司与被告签订了保密协议，且劳动合同中也存在保密义务，还以规定了接触、使用代码必须提前报备审批、在工作电脑上安装事件记录软件等方式加强保密管理，正常情况下足以防止其主张的WOD游戏项目代码泄露。
2.是否侵犯商业秘密
重点在于区分涉密员工正常接触商业秘密的行为以及有意向他人披露、泄露商业秘密的行为，有权接触涉案技术秘密，不等于所有接触技术秘密的方式以及接触后对技术秘密实施的处置行为均当然具有正当性。本案中，被告曹某某的行为意图已经明显超出为履行工作职责所需而接触、管理涉案源代码之必要范畴和合理限度，属于侵犯商业秘密的行为。
实践中也会存在同时满足成立著作权与商业秘密的情形，此时权利人可以主张择一保护与一并保护，但需要关注不同路径的不同举证方向，以提高胜诉可能性。
二、游戏源代码交易的法律风险
二、游戏源代码交易的法律风险
（一）著作权侵权风险
在未取得合法授权的情况下，无论是直接复制、发行或改变源代码，还是对代码进行“换皮”，在保留其核心玩法逻辑、程序架构与关键算法的情况下增减非核心功能股票推手，都有可能构成著作权侵权。司法实务中，法院的审查要点包括：
1.是否尽合理注意义务
注意义务的审查要点在于是否远低于市场价格、计算机软件经营主体本身的注意义务等。如在上海知识产权法院审理的一起案例中，被告公司主张自己系从第三方购买软件代码，但法院认为“被告B公司的免责抗辩是否成立。
结合前述查明事实，被告B公司通过微信向第三方购买软件，但未提供其购买软件的源代码，不能查明被诉侵权软件与该购买软件的同一性，且仅支付了人民币320元的对价，远低于正常市场价格。
同时，双方在微信聊天中亦提及有版权风险，被告作为“从事计算机软件技术领域内的技术开发”的经营主体，理应对计算机软件的权利归属有一定了解并应施以更高的注意义务，其应知所购买软件具有侵权风险”，故而对其抗辩理由不予支持，认定被告公司构成侵权。
2.能否证明取得合法授权
如抗辩自身系从合法来源取得源代码，通常需要证明自身取得权利人的合法授权。如在“庚新(上海)计算机科技有限公司与上海烨琳彩印有限公司计算机软件著作权侵权案”中，法院认为“被告虽提供证据证明其外购了软件，但并未证明其购得的软件系经原告许可使用的正版软件，且被告承认其已将该软件用于印刷的商业用途，因此，可认定被告未经授权而商业使用软件”，从而认定被告构成侵权。
3.是否超出授权范围使用
即便权利人公开开源代码，原告在部分范围内有权使用，但如果超出合法授权范围，仍然需要承担侵权责任。
如在“福建风灵创景科技有限公司等与济宁市罗盒网络科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”中，原告虽在GitHub上公开了涉案软件的源代码、部分放弃了著作权，但明确声明如需用于商业用途，仍要向其购买商业授权，被告在未经授权的情况下使用涉案代码开发了被诉侵权软件，法院判定被告构成对原告涉案软件著作权的侵害。
（二）商业秘密侵权风险
由于证明游戏源代码构成商业秘密的难度较大，间接也使得证明购买方存在侵权行为的难度上升。实务中构成商业秘密侵权的风险高发于从权利主体的在职员工或离职员工购买源代码的情形。
尽管多数情况下，购买方与员工存在在先意思联络、共同实施侵权行为，但也不能排除购买方完全不知情的情形。
司法实务中主要以买方是否明知或应知源代码属于商业秘密或是否尽到合理注意义务作为判断其是否承担侵权责任的依据。
在前述“北京某科技有限公司、曹某某等侵害技术秘密纠纷案”，法院认为，被告北京某科技公司与被告曹某某就侵害原告商业秘密上存在意思联络，且被告北京某科技公司为被告曹某某的侵权行为提供资金帮助，同时为被告曹某某实施侵权行为的授意者与受益者，因此认定被告北京某科技公司与曹某某共同实施了侵害商业秘密的行为。
（三）刑事法律风险：侵犯著作权罪与侵犯商业秘密罪
值得注意的是，如果买方通过非法方式购买游戏源代码，数额巨大或情节严重的，此时除民事责任以外，还因触犯侵犯著作权罪或侵犯商业秘密罪承担刑事责任。我国《刑法》与对应司法解释就两罪的定罪量刑作出明确规定。
简而言之，构成侵犯著作权罪需存在违法所得数额超过三万元或存在其他严重情节；构成侵犯商业秘密罪须存在权利人损失数额/违法所得数额超过三十万元或存在其他严重情节。
具体条文参考如下：
三、游戏源代码交易的合规建议
三、游戏源代码交易的合规建议
（一）交易前、中、后的全流程风控
1. 交易前：尽职调查与权属确认
第一，买方应当核查著作权登记证书与转让有效性。如《计算机软件著作权登记证书》或《作品登记证书》原件扫描件，并在国家版权局官网核验登记信息（登记号、软件名称、版本号、著作权人、登记日期）。
如源代码已经存在多次转让，还应当从初始授权合同开始逐层追溯“授权链”，确保链条完整、每一次交易均合规，以避免未来被初始版权方追究责任。如涉及到跨境购买，则应当要求对方提供当地有效的版权登记文件或请律师出具的证明版权合法、有效的法律意见书。
第二，如卖方主体涉及到公司员工，需要核查其与公司签署《劳动合同》《保密协议》《知识产权归属协议》，明确源代码的著作权归属为员工本人还是其所属公司。如源代码存在外包成果，还需审查《委托开发合同》等文件，重点确认“成果归属条款”是否约定归委托方（卖方）所有。
第三，排除权利瑕疵。买方或卖方还可通过检索裁判文书网、国家企业信用信息公示系统、企查查等平台，确认交易方与交易源代码是否存在著作权、商业秘密诉讼或行政处罚等前科，避免与高风险主体进行交易。
2. 交易中：合同条款精细化
第一，明确权利归属与授权范围。交易合同需明确约定“源代码著作权”为转让或许可；如为转让协议，应注明转让地域、期限；如为许可协议，应列明许可方式（普通/排他/独占）、用途（开发、运营、二次销售）、平台（PC、移动端、主机）。如买方后续可能对源代码进行二次编码，建议与卖方进一步约定二次开发后代码的著作权归属，是否需要反向授权给卖方等。如卖方禁止买方二次交易，也应当在合同中予以确认。
第二，必要情况下，可以与卖方约定分节点支付交易款项，如在签约后、交付验收源代码后以及完成著作权转让登记后分别支付，以在产生著作权归属争议时降低买方损害。买方可以与卖方协商约定，买方有权对源代码进行验收，如源代码的完整性、可编译性、功能实现情况以及是否存在明显的侵权风险等。
3. 交易后：持续检测与保密措施
第一，对第三方合作方进行合规审查，确保第三方合作方对已购买源代码的使用不超过与卖方约定的授权范围。即便侵权行为由第三方实施，但也不能排除买方因未尽监管义务而承担帮助侵权乃至直接成立共同侵权的风险，因而买方可以与第三方合作方另行签署协议，确保第三方合作方的合规使用。
第二，加强对员工的管理与培训。在交易完成后，此时源代码泄露的风险转移至买方处，因此买方同样需要就避免他人侵犯自己著作权或商业秘密的情况采取必要措施。如及时与核心技术人员签署《保密协议》《竞业限制协议》，完善审批流程，确保员工接触源代码信息留痕；又如定期展开知识产权与保密培训，提高员工的合规意识等。
（二）针对后续游戏上线与运营的资质问题
根据《互联网信息服务管理办法》《网络游戏管理暂行办法》等规定，游戏出版单位与运营单位需要取得对应资质。如出版单位需取得《B25增值电信经营许可证》（即ICP证），运营单位除ICP证之外，还需向国家新闻出版署申请网络出版服务许可证与网络游戏的出版审批，后者即通常所说的“游戏版号”。
游戏版号为游戏的必要资质，如未取得游戏版号，不仅违反法律，还将直接导致游戏无法上线。游戏版号的申请与著作权的归属密不可分。如买方仅有游戏源代码的使用权或所有权，但未及时办理著作权转移登记，就无法申请新游戏版号，从而导致游戏无法上线运营。因此，在完成交易之后，如依靠源代码重新制作新的游戏，还应当重新申请ICP证、游戏版号等运营资质，以确保游戏合规运营。
参考文献：1.(2023)最高法知民终539号民事判决书。2.北京知识产权法院（2022）京73民初1225号民事判决书。3.最高人民法院（2023）最高法知民终1148号民事判决书4.上海知识产权法院（2023）沪73民初3522号民事判决书。5.上海第一中级人民法院（2005）沪一中民五(知)初第208号民事判决书。6.最高人民法院（2021）最高法知民终2063号民事判决书。
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